I., E. H.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIóN. - I. El 5 de diciembre de 1995, el señor L. A. T., promovió demanda por adopción del menor E. H. I., hijo de su cónyuge, L. L. M. y de R. P. I. (v. fs 83/85 del principal, foliatura a citar en adelante). La jueza a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 106, otorgó al solicitante la adopción plena del menor, con expresa aclaración que subsistía la filiación de sangre con su madre L. L. M. (v. fs. 146/49).
A fs. 150 vta., la señora fiscal de primera instancia, apeló la resolución referida, recurso que fue mantenido por el señor Fiscal de Cámara (v. fs. 156 y vta.).
Los magistrados integrantes de la sala M, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocaron el fallo apelado y sólo concedieron la adopción en forma simple, por cuanto interpretaron que, tanto la ley anterior, como la actual, establecen un sistema regulatorio dual de adopciones, cada una de las cuales se en cuentra tipificada con rasgos invariables que el juzgador no puede alterar. Atento a ello, e invocando doctrina de la Corte y jurisprudencia de la misma Cámara, concluyeron que la adopción plena no procede cuando se trata de adoptar al hijo del cónyuge. Agregaron que tal temperamento coincide con el régimen de la actual ley 24.779 [EDLA, 1997-a114], que incorpora al Código Civil el texto del art. 313, el cual determina expresamente que la adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple (v. fs. 173/74).
II. Contra este pronunciamiento, el actor dedujo el recurso extraordinario de fs. 184/89, cuya denegatoria de fs. 195, motiva la presente que ja.
El recurrente alega la inconstitucionalidad del art. 313 del cód. civil, por cuanto -sostiene resulta violatorio del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, que asigna jerarquía constitucional a la Convención de los De re chos del Niño, y en particular a lo dispuesto por esta última en sus arts. 2º, párrs. 1º y 2º 3º y 12. Aduce que la norma impugnada, contraviene la consideración primordial del interés superior del niño que establece la citada Con vención, y vulnera además la garantía de igualdad ante la ley y el principio de legalidad consagrados, respectivamente, por los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional.
Asimismo, tacha de arbitrariedad a la sentencia, pues sostiene que no constituye aplicación razonable del derecho, y que incurre en injustificado rigor formal, habida cuenta de que, aunque no existiera la prohibición que establece el artículo en cuestión, dadas las apreciaciones que realiza el sentenciador sobre la ley anterior, habría arribado a la misma conclusión; agregando que, además, omitió considerar pruebas relevantes.
III. Estimo, en primer lugar, que el recurso re sulta inadmisible dado el planteamiento inoportuno de la cuestión federal, desde que la solución a la que arribó el a quo era plenamente previsible por el presentante, quien, empero, no introdujo en el momento pertinente los agravios con base constitucional, que luego, de manera tardía, intenta deducir en el recurso extraordinario.
En efecto, la ley 24.779, fue publicada el día 1° de abril de 1997. En consecuencia, el día 4 del mismo mes, cuando el actor contestó la expresión de agravios y solicitó audiencia (v. fs. 168/170), si bien la ley aún no era obligatoria (art. 2º, cód. civil), su texto era conocido, y por lo tanto, en esa oportunidad procesal, ya era totalmente previsible su aplicación al sub lite. Posteriormente, el día 13 de mayo, en plena vigencia de la ley, se llevó a cabo la audiencia prevista por el art. 36, inc. 2º, apar. a) del cód, procesal civil y comercial de la Nación, a la que compareció el actor y tampoco introdujo la cuestión federal (v. fs. 172). Finalmente, la sentencia de la Cámara Nacional de Apela ciones en lo Civil, fue dictada el día 6 de junio de 1997. Resulta claro entonces, que el recurrente debió prever la aplicación de la nueva norma, y que pudo llevar su objeción al tribunal de segunda instancia en tiempo oportuno, máxime cuando -como se ha visto, y el mismo quejoso lo reconoció-, aun de no mediar la prohibición del art. 313 del mismo cód. civil, el pronunciamiento le hubiera resultado igualmente adverso, por la interpretación que la alzada realizó de la ley anterior, lo que también era previsible.
V.E. tiene reiteradamente dicho que el caso federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible en el curso del proceso, pues tanto el acogimiento como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a su oportuna articulación (Fallos: 304:390; 312:2340).
De modo que, en al especie, la introducción de la cuestión federal al interponer el recurso extraordinario, aparece como una reflexión tardía, toda vez que el argumento de que ésta fue la primera oportunidad en que la norma cuestionada se aplicó en autos, no alcanza para justificar su falta de proposición anterior, ya que, como quedó dicho, desde el momento en que se publicó el texto legal, ya era previsible su influencia decisiva en el resultado del juicio, y por lo tanto, los agravios debieron articularse ante el tribunal de alzada tan luego ello fue posible, máxime cuando no se invocó ni probó que existieran motivos que hayan impedido al actor proponer a la consideración y decisión de la Cámara, la cuestión relativa a dicha norma, desde la fecha de su publicación, hasta la de la sentencia definitiva (v. Fallos, 303:617, y sentencia del 17 de marzo de 1998, F. 1176, L. XXXII, en autos Fernández, Secundino Juan c. Estado Nacional Argentino Ministerio de Defensa Estado Mayor General del Ejército y otros).
Queda, por último, examinar la invocación de arbitrariedad. Cabe aplicar aquí, los mismos argumentos que se vienen desarrollando en cuanto a la introducción oportuna de la cuestión federal, desde que -como se ha visto, al no presentarse en autos un supuesto de arbitrariedad sorpresiva, el remedio federal resulta improcedente (v. Fallos: 271:273; 301:304; 306:512; 307:770, entre otros).
No resulta ocioso señalar, a todo evento, que en el sub examine los agravios de arbitrariedad están dirigidos, sustancialmente, a la interpretación que realiza el a quo de la anterior Ley de Adopción 19.134 [ED, 40-959]; en este contexto, debo decir que tales agravios no pueden prosperar, desde que el Tribunal ha sostenido que las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen el instituto de la adopción, resultan ajenas a esta instancia extraordinaria por remitir al análisis de cuestiones de derecho común (Fallos, 300:589; 302:167; 308:1679, entre otros), y no se advierte que exista un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva carencia de fundamentación.
Por todo lo expuesto, estimo que debe rechazarse la presente queja. Abril 30 de 1998. - Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, 30 de junio de 1999. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por L. A. T. en la causa I. E. H. s/adopción, para decidir sobre su procedencia.
Considerando: 1º Que contra la sentencia de la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al modificar la de primera instancia, admitió con el carácter de simple la adopción del menor solicitada por el cónyuge en segundas nupcias de la madre de sangre, el adoptante interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo origina la presente queja.
2° Que el auto denegatorio se fundó en que el recurrente no había introducido oportuna y debidamente la cuestión federal, consistente en la inconstitucionalidad del art. 313, segundo párr. in fine del cód. civil, así como en que la doctrina de la arbitrariedad era de carácter excepcional y no tendía a sustituir a los jueces de la causa en cuestiones que les eran privativas ni a corregir en tercera instancia fallos equivocados o que se reputaran tales, sino a cubrir los defectos graves de fundamentación o de razonamiento que tornasen ilusorio el derecho de defensa y condujesen a la frustración del derecho federal.
3º Que si bien es cierto que a resolución que deniega el recurso extraordinario por falta de oportuno planteamiento de la cuestión constitucional no es, en principio, revisable por la Corte, cabe hacer excepción a dicho criterio cuando, como en el caso, el auto respectivo no comporta una desestimación válida de la apelación, pues resulta un exceso de rigor formal exigir que se invoque la inconstitucionalidad de una ley que al tiempo de responder a los agravios de los ministerios públicos de Cámara -aunque se había publicado aún no había alcanzado vigencia (art. 2°, in fine, del cód. civil), tal como lo pone de manifiesto el señor defensor oficial, a cuyo dictamen cabe remitirse en este aspecto.
4º Que el apelante impugna la constitucionalidad del art. 313, segundo párr. in fine del cód. civil, incorporado por la ley 24.779, por cuanto sostiene que resulta violatorio del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, que asigna jerarquía de ese carácter a la Convención sobre los Derechos del Niño -particularmente a lo dispuesto en sus arts. 2º, párrs. 1º y 2º 3º y 12-, contraviene el interés superior del menor que establece la citada convención y vulnera además la garantía de igualdad ante la ley y el principio de legalidad consagrados por los arts. 16 y 28 de la Ley Fundamental, respectivamente. Asimismo, pretende que se declare arbitraria la sentencia por no constituir aplicación razonable del derecho a incurrir en injustificado rigor formal.
5º Que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, o de algunas de sus partes, constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad (Fallos, 300:1088; 302:1149; 303:1709 y 315:923), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocada (Fallos, 315:923).
6º Que, frente al planteo del recurrente, interesa señalar que la adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y deja de pertenecer a su familia biológica, extinguiendo el parentesco con los integrantes de ésta (art. 323, cód. civil). De modo que de accederse a la adopción pretendida se violaría la finalidad perseguida por dicha norma que es, precisamente, proteger el vínculo existente en tre el adoptado y su progenitor de sangre, lo cual se compadece con el derecho del menor a preservar su verdadera identidad que le ha sido reconocida en el art. 8º de la Convención sobre de los Derechos del Niño.
7º Que, por lo demás, la exigencia constitucional consagrada en el art. 3º de la Convención citada ha quedado debidamente plasmada en la disposición impugnada, pues el interés superior del niño determina que se preserve su identidad de filiación y sus lazos de origen que, en este caso, están dados por la relación con su madre, con quien convive desde su nacimiento.
8º Que la garantía de la igualdad -según reiterada doctrina de esta Corte, no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos, 270:374; 271:124; 300:1087).
9º Que, sobre esta base, la norma impugnada no puede considerarse lesiva del referido derecho a la igualdad pues el nuevo régimen de adopción consagrado por la ley de los menores que pueden ser adoptados plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de ca da caso que tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés superior de los menores comprendidos en ella.
10. Que, por último, en lo atinente a la discrepancia de las partes acerca de la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen el instituto de la adopción, por remitir al examen de cuestiones de derecho común resultan ajenas a esta instancia extraordinaria (Fallos, 297:524; 302:1675), sin que se observe un apartamiento de lo que disponen los preceptos legales previstos para el caso y una decisiva carencia de fundamentación.
Por ello, y habiendo dictaminado los señores defensor oficial y Procurador General, se hace lugar parcialmente a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado en el consid, 3º, se rechaza el pedido de inconstitucionalidad y se confirma la sentencia. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. - Eduardo Moliné OConnor. - Julio S. Nazareno. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Gusta vo A. Bossert. - Adolfo R. Vázquez (según su voto). - Augusto César Belluscio.- Enrique S. Petracchi (en disidencia parcial).
VOTO DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ADOL FO ROBERTO VáZQUEZ. - Considerando: 1º Que contra la sentencia de la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al modificar la de primera instancia, admitió con el carácter de simple la adopción del menor solicitada por el cónyuge en segundas nupcias de la madre de sangre, el adoptante interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo origina la presente queja.
2º Que el auto denegatorio se fundó en que el recurrente no había introducido oportuna y debidamente la cuestión federal, consistente en la inconstitucionalidad del art. 313, segundo párr. in fine del cód. civil, así como en que la doctrina de la arbitrariedad era de carácter excepcional y no tendía a sustituir a los jueces de la causa en cuestiones que les eran privativas ni a corregir en tercera instancia fallos equivocados o que se reputaran tales, sino a cubrir los defectos graves de fundamentación o de razonamiento que tornasen ilusorio el derecho de defensa y condujesen a la frustración del derecho federal.
3º Que si bien es cierto que la resolución que deniega el recurso extraordinario por falta de oportuno planteamiento de la cuestión constitucional no es, en principio, revisable por la Corte, cabe hacer excepción a dicho criterio cuando, como en el caso, el auto respectivo no comporta una desestimación válida de la apelación, pues resulta un exceso de rigor formal exigir que se invoque la inconstitucionalidad de una ley que al tiempo de responder a los agravios de los ministerios públicos de Cámara -aunque se había publicado aún no había alcanzado vigencia (art. 2°, in fine, cód. civil), tal como lo pone de manifiesto el señor defensor oficial, a cuyo dictamen cabe remitirse en este aspecto.
4º Que el apelante impugna la constitucionalidad del art. 313, segundo párr., in fine del cód. civil, incorporado por la ley 24.779, por cuanto sostiene que resulta violatorio del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, que asigna jerarquía de ese carácter a la Convención sobre los Derechos del Niño -particularmente a lo dispuesto en sus arts. 2º, párrs. 1º y 2º, 3º y 12- contraviene el interés superior del menor que establece la citada Convención y vulnera además la garantía de igualdad ante la ley y el principio de legalidad consagrados por los arts. 16 y 28 de la Ley Fundamental, respectivamente. Asimismo, pretende que se declare arbitraria la sentencia por no constituir aplicación razonable del derecho e incurrir en injustificado rigor formal.
5º Que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, o de alguna de sus partes, constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad (Fallos, 300:1088; 303:1709 y 315:923), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocada (Fallos, 315:923).
6º Que para analizar el planteo del recurrente es menester recodar lo dicho por este Tribunal en cuanto a que la labor del intérprete no debe agotarse en el examen de la disposición, sino que además corresponde consultar la racionalidad del precepto en su aplicación concreta a cada caso particular y la voluntad del legislador (Fallos 310:464).
Sentado ello, se advierte que el examen del art. 313 del cód. civil que prescribe que la adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple no puede efectuarse sin tenerse presente el art. 323 del cód. civil, según el cual la adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta....
De la mera lectura de ambas disposiciones, se infiere que la primera de ellas no contiene una restricción antojadiza sino que persigue evitar la ruptura del vínculo entre el adoptado y su progenitor de sangre.
Conforme a lo expresado, cuadra observar que en el sub lite la adopción plena del niño traería aparejado el emplazamiento en el estado de hijo respecto al adoptante y la incongruencia de dejar de serlo de su madre biológica, lo que resulta disvalioso e irracional si se tiene en cuenta la estrecha relación entre ellos y que siempre han vivido juntos.
7º Que el recurrente entiende que la decisión de la alzada vulnera el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, que prescribe: en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Como puede repararse, este precepto -que suele denominarse paraguas y fue recogido en la ley 24.779 (art. 321, cod. civil, inc. i])-, establece las directrices a seguir en todas las medidas que conciernen al niño.
Ahora bien, partiendo de la premisa de que el niño es un ser con necesidades propias que de be respetarse en su individualidad, se deduce que el principio mencionado no le da al juez un poder absoluto y discrecional a la hora de decidir el conflicto, sino que por el contrario lo obliga a seleccionar la opción ofrecida que más se identifique con el goce de sus derechos.
En tal sentido, corresponde destacar que el marco ético y de valores al que debe atenerse el juzgador es el definido por la Convención sobre los Derechos del Niño, norma de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitu ción Nacional) de carácter operativo.
8º Que sentado lo expuesto, se advierte que además de no ser ostensiblemente incorrecto en su inicio el precepto legal impugnado, tampoco lo fue su aplicación concreta en este caso pues el a quo armonizó los intereses familiares en juego teniendo como eje principal al niño y la mayor satisfacción de sus derechos.
Ello así, porque entre la adopción plena -pretendida por el agraviado con fundamento en que este instituto ofrece al niño seguridad, solidez y la posibilidad de una adecuada y saludable integración familiar y la adopción simple -que es la que determina la ley-, dio primacía a esta última, por resguardar el derecho a la identidad del niño, en concordancia con el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece que Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar a su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (parág. 1) y que cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad (parág. 2); el art. 7º, que reconoce al niño el derecho en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (parág. 1); el art. 9º que norma el deber de los Estados Partes de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos... y el de respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular... (parágs. 1 y 3).
Esta posición, coincide con aquella que entiende que la adopción simple no es menos valiosa que la plena, dado que permite el mantenimiento de vínculos que no necesariamente deben excluirse, preserva la historia personal del adoptado y de su pasado.
No hay que olvidar además, que la adopción plena se caracteriza por ser irrevocable y según surge de las constancias obrantes en esta causa si bien el niño no mantiene vínculos estrechos con su progenitor de sangre nada asegura que en el futuro la situación pueda cambiar, por lo que la adopción simple aparece como más garantista de sus derechos.
9º Que la garantía de la igualdad -según reiterada doctrina de esta Corte, no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos, 270:374; 271:124; 300:1087).
10. Que, sobre esa base, la norma impugnada no puede considerarse lesiva del referido derecho a la igualdad pues el nuevo régimen de adopción consagrado por la ley 24.779 no contiene una clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de cada caso que tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés superior de los menores comprendidos en ella.
11. Que, por último, en lo atinente a la discrepancia de las partes acerca de la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen el instituto de la adopción, por remitir el examen de cuestiones de derecho común resultan ajenas a esta instancia extraordinaria (Fallos, 297:524; 302:1675), sin que se observe un apartamiento de lo que disponen los preceptos legales previstos para el caso ni una decisiva carencia de fundamentación.
Por ello, y habiendo dictaminado los señores defensor oficial y Procurador General, se hace lugar parcialmente a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado en el consid. 3º, se rechaza el pedido de inconstitucionalidad y se confirma la sentencia. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. - Adolfo R. Váz quez.
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE S. PETRACCHI. - Conside rando: Que coincido con los consids. 1° y 2° del voto de la mayoría.
3° Que, según conocida jurisprudencia de esta Corte, la cuestión constitucional debe ser introducida en la primera oportunidad posible y previsible que brinde el procedimiento (Fallos, 302:583; 312:1872), motivo por el cual el apelante debió haber efectuado el planteo de inconstitucionalidad al tiempo de contestar el traslado a los agravios formulados por los ministerios públicos de Cámara, pues si bien es cierto que para dicho momento la ley impugnada aún no había alcanzado vigencia (art. 2º, in fine, cód. civil), ya había sido publicada y su aplicación constituía una circunstancia previsible que imponía el oportuno planteamiento de la cuestión de que se trata.
4º Que por tanto, las objeciones que se formulan en el recurso extraordinario constituyen una reflexión extemporánea sobre el punto que no justifican la habilitación de esta instancia excepcional, máxime cuando no se invocó ni probó que existieran motivos que hubieran impedido al actor proponer a la consideración y decisión del a quo la cuestión relativa a la constitucionalidad de la norma legal atacada desde la fecha de su publicación hasta la de la sentencia definitiva (F.1176.XXXII Fernán dez, Secundino Juan c. Estado Nacional Ar gentino Ministerio de Defensa Estado Ma yor General del Ejército y otros, del 17 de marzo de 1998).
5º Que, por último, en lo atinente a la discrepancia de las partes acerca de la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen el instituto de la adopción, por remitir al examen de cuestiones de derecho común resultan ajenas a esta instancia extraordinaria (Fallos, 297:524; 302:1675), sin que se observe un apartamiento de lo que disponen los preceptos legales previstos para el caso ni una decisiva carencia de fundamentación.
Por ello, y habiendo dictaminado los señores defensor oficial y Procurador General, se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 313, segundo párr. in fine del cód. civil y se desestima esta presentación directa. Notifíque se, devuélvanse los autos principales y archívese. - Enrique S. Petracchi.
